Questo richiedeva un'operazione legale complessa: la creazione di una filiale che si assumesse tutte le responsabilità, e poi l'ammissione della nuova società al Chapter 11.

Gli avvocati dei querelanti hanno attaccato questa strategia, nota come "Texas two-step", accusandola di essere una dichiarazione di bancarotta in malafede e una manovra fraudolenta per proteggere i beni delle società madri. Non è così, ha detto Gordon ai giudici che supervisionano i fallimenti che testano la nuova strategia. Le società madri, ha detto, avrebbero dato a queste filiali un sacco di soldi - miliardi di dollari - per risarcire i querelanti.

A quanto pare, il gioco di Gordon per rassicurare i giudici fallimentari ha creato un nuovo problema legale. La Corte d'Appello del Terzo Circuito lunedì ha fermato la musica del passo a due di J&J, stabilendo che la sua consociata, ricca di denaro, non aveva alcuna pretesa legittima di protezione dal fallimento, perché non si trovava in "difficoltà finanziarie".

La sentenza costringe J&J a tornare nei tribunali per combattere quasi 40.000 cause e getta una nuvola sulla legalità della strategia a due fasi del Texas. I querelanti sostengono che i prodotti a base di talco di J&J, compreso il Baby Powder, hanno causato il cancro, cosa che l'azienda nega.

Il ragionamento dei giudici della corte d'appello ha sottolineato quella che alcuni esperti legali definiscono una contraddizione intrinseca: fallimenti eseguiti da aziende multinazionali con un valore di miliardi di dollari che non rischiavano di esaurire il denaro per pagare i creditori dei querelanti. La giuria ha respinto l'argomentazione principale alla base della difesa primaria di Gordon e delle aziende sulla strategia. Le società avevano sostenuto che i fallimenti servivano al bene di tutte le parti, compresi i querelanti, fornendo pagamenti giusti in modo più efficiente ed equo rispetto alla "lotteria" offerta dai tribunali.

La decisione ha respinto "l'idea che un'azienda redditizia possa costringere i ricorrenti di lesioni personali ad abbandonare i processi con giuria e ad entrare in un tribunale fallimentare, semplicemente sostenendo che ciò è più efficiente del sistema giudiziario civile", ha dichiarato Melissa Jacoby, docente presso la University of North Carolina School of Law con esperienza in diritto fallimentare.

Gordon e Jones Day non hanno risposto alle richieste di commento. Un avvocato della filiale di Johnson & Johnson ha detto in una dichiarazione che l'azienda cercherà di ottenere un riesame della decisione della giuria da parte dell'intero tribunale del Terzo Circuito. L'avvocato, Neal Katyal, ha detto che il costo potenziale della lotta contro le azioni legali giustificava la presentazione del fallimento.

L'anno scorso Reuters ha descritto in dettaglio la pianificazione segreta dei due passi del Texas da parte di Johnson & Johnson e di altre grandi aziende, in una serie di rapporti che esploravano i tentativi aziendali di eludere le cause legali attraverso i fallimenti.

Il ragionamento dei giudici su J&J, come precedente, aumenta gli ostacoli legali per le aziende che perseguono questa nuova strategia. La sentenza potrebbe lasciare le aziende a doppio passo tra le richieste contrastanti dei tribunali fallimentari e delle corti d'appello, che probabilmente ascolteranno altre sfide alla tattica.

I giudici fallimentari, da parte loro, sono restii ad approvare qualsiasi mossa che impedisca ai creditori di attingere ai beni del debitore. I loro tribunali reprimono le imprese che cercano, ad esempio, di proteggere il denaro spostandolo dai conti dell'azienda prima della presentazione del Chapter 11, noto come trasferimento fraudolento di beni. I querelanti che si oppongono ai fallimenti in due fasi hanno sostenuto che la tattica equivale a un trasferimento fraudolento creativo, perché protegge l'azienda citata in giudizio spostando le sue responsabilità su una nuova società di comodo.

Gordon ha detto, in occasione di una conferenza di avvocati fallimentaristi lo scorso aprile, che J&J e altre tre aziende che hanno tentato di fare due passi, hanno risposto a tali preoccupazioni accettando un finanziamento "illimitato" delle loro filiali. Le nuove unità avevano un'ampia liquidità per pagare le richieste di risarcimento, secondo il ragionamento, quindi l'intento non poteva essere la frode.

"Non vogliamo nemmeno discutere" di trasferimenti fraudolenti, ha detto Gordon.

La strategia di Gordon ha funzionato nel tribunale fallimentare, ma ha messo J&J in condizione di fallire quando ha affrontato la commissione d'appello del Terzo Circuito. Le affermazioni di J&J di aver generosamente finanziato la sua filiale, LTL Management, hanno compromesso qualsiasi pretesa di pericolo finanziario, hanno sentenziato i giudici.

"Prendiamo in parola J&J e LTL e concordiamo" sul fatto che la filiale aveva molti soldi, ha scritto il giudice Thomas Ambro, spiegando perché LTL non si è qualificata per la bancarotta. Il giudice ha osservato che la promessa di J&J di finanziamenti illimitati era essenzialmente un "bancomat" per la filiale, che la isolava da "qualsiasi minaccia alla sua sostenibilità finanziaria".

50 ANNI DI CONTENZIOSO?

Johnson & Johnson si trova ora ad affrontare la stessa montagna di contenziosi che hanno portato alla bancarotta.

Gordon, alla conferenza sulla bancarotta, ha descritto le cause come "completamente ingestibili" e una minaccia terribile per J&J che potrebbe andare avanti per decenni. I costi dell'azienda per verdetti, risarcimenti e spese legali sono saliti a circa 4,5 miliardi di dollari in cinque anni, ha detto.

"Come si fa a risolvere 40.000 casi? Come si fa a gestire il fatto di riceverne altri 10.000 all'anno, e si prevede che continueranno per i prossimi 50 anni?". Ha chiesto Gordon. "Cosa fare per affrontare questo problema come azienda, indipendentemente dalle sue dimensioni?".

Johnson & Johnson, con una capitalizzazione di mercato di oltre 400 miliardi di dollari, sostiene che la valanga di cause legali rappresenta una seria minaccia finanziaria. "La situazione attuale, con un volume significativo di richieste di risarcimento attuali e future, e un modello di business da bar di querelanti pronto a generarne di più, è esattamente il tipo di difficoltà finanziaria continua e futura che i tribunali hanno riconosciuto come utile ai fini della bancarotta", ha detto Katyal, l'avvocato della filiale di J&J, in una dichiarazione a Reuters.

J&J si trova di fronte a una sfida difficile nel tentativo di ribaltare il licenziamento per bancarotta, hanno detto due esperti legali. È improbabile che l'intero Terzo Circuito rovesci il giudice Ambro, perché è un esperto di diritto fallimentare, ha detto Jacoby, professore di diritto dell'Università della Carolina del Nord. E la Corte Suprema degli Stati Uniti interviene in genere solo quando ci sono decisioni contrastanti tra le corti d'appello, ha detto Lindsey Simon, professore della University of Georgia School of Law.

Il Terzo Circuito è l'unica corte d'appello che si è espressa finora, ma altri circuiti potrebbero presto occuparsi di sfide a simili depositi fallimentari.

'AVVOCATI CREATIVI'

Oltre a J&J, altre quattro aziende hanno perseguito fallimenti sussidiari con l'obiettivo di bloccare le cause sui prodotti pericolosi. Tre di queste aziende hanno eseguito due passi in Texas, con l'aiuto di Gordon e Jones Day: il gigante globale delle costruzioni Saint-Gobain e i produttori Georgia-Pacific e Trane Technologies. (La strategia prende il nome dalla legge texana utilizzata per dividere in due l'azienda citata in giudizio, creando la filiale che assorbe la responsabilità). 3M Co ha eseguito una simile manovra di bancarotta per cercare rifugio da circa 290.000 richieste di risarcimento per presunti tappi per orecchie militari difettosi.

Saint-Gobain, Trane Technologies e 3M hanno rifiutato di commentare. Georgia-Pacific non ha risposto alle richieste di informazioni.

La sentenza del 3° Circuito non riguarda direttamente questi casi, ma altri tribunali potrebbero presto intervenire. La Corte d'Appello del 7° Circuito dovrebbe ascoltare le argomentazioni nei prossimi mesi su una sfida alla bancarotta della filiale 3M. Invece di creare una società, come in una fase a due del Texas, 3M ha assegnato le sue cause a una filiale esistente. Gli obiettivi erano gli stessi: bloccare le cause e costringere i querelanti a un accordo di bancarotta.

L'anno scorso, tuttavia, un giudice fallimentare dell'Indiana ha infranto la prassi tipica, consentendo alle cause contro 3M di procedere anche mentre il caso della sua filiale rientrava nel Capitolo 11, vanificando sostanzialmente lo scopo della manovra di 3M.

Se il 7° Circuito si schiera con 3M ed emette un parere che contraddice la decisione del 3° Circuito, potrebbe aumentare le possibilità di un intervento della Corte Suprema. Se 3M perdesse, potrebbe rafforzare la giurisprudenza contro tali manovre fallimentari e scoraggiare ulteriormente le aziende dal perseguirle.

Nel frattempo, una sfida alla fase due di Georgia-Pacific Texas sta procedendo nel 4° Circuito. Dopo che un giudice della Carolina del Nord ha respinto la sfida dei querelanti che sostenevano che la bancarotta era stata presentata in malafede, gli avvocati dei querelanti hanno presentato un'argomentazione diversa, che riecheggia il caso 3M. Il contenzioso, hanno affermato, dovrebbe essere autorizzato a procedere contro Georgia-Pacific perché la società madre non ha presentato istanza di fallimento. La questione è ora all'esame della Corte d'Appello del 4° Circuito.

La giuria del 3° Circuito ha notato che non intendeva mettere fuori legge la procedura a due fasi del Texas. Il giudice Ambro ha elogiato gli avvocati come Gordon per "l'inventiva" e "la sperimentazione di soluzioni innovative".

Tuttavia, le barriere legali della sentenza di Ambro renderanno molto più difficile per le aziende eseguire il manuale di Gordon, ha detto David Molton, avvocato di Brown Rudnick LLP che rappresenta i querelanti per il talco che hanno contestato la tattica di J&J.

Ambro ha posto dei "paletti piuttosto rigidi" alle tattiche fallimentari volte a bloccare le controversie sui prodotti difettosi, ha detto Molton. "Quello che il giudice Ambro ha detto è: 'Non sono qui per eliminare gli avvocati creativi, ma sono qui per dirvi che quando l'avvocatura creativa va oltre i limiti, la fermerò'", ha detto Molton.