Column - Nella causa della SEC contro Bankman-Fried, che ne è dei clienti? Frankel

I procuratori federali e i regolatori della U.S. Securities and Exchange Commission e della U.S. Commodity Futures Trading Commission hanno tutti raccontato martedì una storia simile sul presunto schema di Sam Bankman-Fried per dirottare miliardi di dollari di denaro dei clienti dalla borsa di criptovalute FTX ad Alameda Research LLC.

Tutti accusano Bankman-Fried di frode, sostenendo che ha ripetutamente mentito quando ha insistito sul fatto che il denaro dei clienti FTX era sicuro, protetto e completamente segregato da Alameda, affiliata ma presumibilmente indipendente.

Secondo l'atto d'accusa reso noto martedì presso il tribunale federale di Manhattan e le denunce separate presentate martedì dalla SEC e dalla CFTC, Bankman-Fried sapeva o avrebbe dovuto sapere che il denaro veniva sottratto dai conti dei clienti FTX per finanziare il trading speculativo di Alameda e che, nonostante le ripetute proteste del contrario, FTX ha concesso ad Alameda privilegi speciali di trading che alla fine si sono rivelati disastrosi per la piattaforma e i suoi clienti.

Chi sono le vittime di questa presunta frode?

La denuncia della CFTC ha evidenziato l'inganno degli utenti di FTX che, secondo il regolatore, sono stati indotti a credere che il loro denaro fosse al sicuro. Anche l'accusa del Procuratore degli Stati Uniti di Manhattan ha citato i clienti di FTX come vittime di frode telematica e di frode sulle materie prime contro Bankman-Fried.

Ma la causa della SEC si è concentrata su un altro gruppo di presunte vittime: gli investitori che hanno investito 1,8 miliardi di dollari in FTX in una serie di acquisti di azioni tra il 2019 e il 2022. (I 90 azionisti di FTX con sede negli Stati Uniti detenevano una partecipazione di 1,1 miliardi di dollari, secondo la SEC).

Reuters ha riferito che gli investitori azionari di FTX includevano aziende come Sequoia Capital, SoftBank Group Corp, BlackRock Inc e Temasek - non esattamente clienti di criptovalute di poco conto che volevano fare trading sulla piattaforma FTX e si fidavano delle promesse di Bankman-Fried sulla sicurezza del loro denaro.

Una nota importante: L'avvocato di Bankman-Fried, Mark Cohen di Cohen & Gresser, ha dichiarato martedì a Reuters che il suo cliente sta "esaminando le accuse con il suo team legale e valutando tutte le sue opzioni legali". La SEC, nel frattempo, non ha risposto alla mia domanda sull'impostazione della sua causa.

E per essere onesti, la denuncia della SEC, come ho già detto, presenta i clienti di FTX come vittime, anche se in modo parentetico.

Sono letterale: La seconda frase della denuncia della SEC dice: "All'insaputa di questi investitori (e dei clienti di FTX), Bankman-Fried stava orchestrando una frode massiccia, durata anni, dirottando miliardi di dollari dei fondi dei clienti della piattaforma di trading per il suo beneficio personale e per aiutare a far crescere il suo impero di criptovalute".

Il mio punto di vista è che la strategia di difesa della SEC nella causa di martedì dimostra che la criptovaluta rimane una grande sfida per i regolatori statunitensi. Un presunto truffatore è accusato di aver sottratto miliardi di dollari ai clienti che volevano comprare e vendere cripto, eppure la principale agenzia di protezione degli investitori negli Stati Uniti non sta denunciando una frode finanziaria per conto di quei clienti.

La professoressa di diritto dei valori mobiliari Ann Lipton della Tulane University School of Law ha affermato che ciò è probabilmente dovuto all'incertezza normativa su quali attività di criptovaluta soddisfino la definizione di titolo. (Come sapete, questa domanda è a sua volta oggetto di un intenso contenzioso tra la SEC e Ripple Labs Inc.)

"La SEC si limita a fare causa per frode in titoli - e questo richiede l'esistenza di un titolo", ha detto Lipton via e-mail. "Come minimo, ogni asset di criptovaluta dovrebbe essere analizzato individualmente per determinare se si tratta di un titolo, il che presumibilmente non è fattibile per i clienti che negoziano molti tipi diversi di asset".

Concentrandosi invece sugli individui e sui fondi che hanno acquisito una partecipazione azionaria in FTX, Lipton ha detto: "La SEC elimina il problema: quegli investitori hanno certamente acquistato titoli sotto forma di azioni".

L'ex procuratore federale di Manhattan Timothy Howard di Freshfields Bruckhaus Deringer è d'accordo: "È più facile e diretto per la SEC concentrarsi sugli investitori azionari".

A differenza degli azionisti privati che fanno causa per frode in titoli, la SEC non deve dimostrare che gli investitori hanno fatto affidamento sulle presunte dichiarazioni errate. (Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti, che ha accusato la Bankman-Fried di aver frodato gli investitori azionari di FTX oltre ai clienti di FTX, allo stesso modo non deve dimostrare l'affidamento per provare la frode sui titoli).

"Questo facilita enormemente i procedimenti giudiziari della SEC e del Dipartimento di Giustizia, perché toglie dal tavolo tutte le questioni associate all'adeguatezza della due diligence degli investitori", ha detto via e-mail il professore della Stanford Law School Joseph Grundfest.

Molte delle accuse della SEC riguardano affermazioni secondo cui FTX avrebbe mentito nelle dichiarazioni e nei rapporti rilasciati pubblicamente sui suoi siti web. Ma, forse anticipando le argomentazioni di Bankman-Fried che non può essere responsabile per le dichiarazioni aziendali generali, la denuncia della SEC ha citato due casi in cui gli investitori di FTX sono stati presumibilmente ingannati da Bankman-Fried stesso.

Secondo la SEC, Bankman-Fried ha consegnato a un investitore statunitense che aveva acquistato 35 milioni di dollari in azioni FTX nel luglio 2021 un documento in cui prometteva che FTX e Alameda non avrebbero scambiato fondi. E alla fine dell'estate del 2021, secondo la denuncia, Bankman-Fried ha detto a un potenziale investitore statunitense, che alla fine ha acquistato una quota di 30 milioni di dollari, che FTX non deteneva la sua criptovaluta nativa, i token noti come FTT.

Secondo la SEC, Bankman-Fried sapeva o avrebbe dovuto sapere che la sua dichiarazione all'investitore era falsa.

Queste accuse specifiche, ha detto Howard di Freshfield, sembrano destinate a dimostrare a Bankman-Fried che gli investitori di FTX stanno collaborando con il governo - e che non può eludere la responsabilità semplicemente sostenendo di non essere a conoscenza delle dichiarazioni pubbliche di FTX.

Guardando alle potenziali conseguenze del collasso di FTX, sarò interessato a vedere se qualche cliente o creditore di FTX tenterà di addossare la colpa agli investitori azionari che sono stati indicati come vittime nella denuncia della SEC di martedì, sostenendo che le loro mancanze nella due diligence hanno permesso la successiva presunta cattiva condotta della piattaforma.

Se ciò accade, sarà ancora più interessante vedere se gli investitori azionari di FTX indicheranno la loro rappresentazione nella denuncia della SEC come prova che anche loro sono stati vittime di Sam Bankman-Fried.